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罪與非罪的認定應尊重普通的經驗和常識

【作者】張衛平   【來源】江西省井岡山市公安局交警大隊   【發布時間】2017年3月28日

摘要:法律的權威來自法律的公平公正,對正當權益的打擊與對違法犯罪的放縱者一樣地損害法律的權威。當前,媒體曝光的一些案件的執法結果出乎包括律師、法學專家在內的大多數人的理解,引發普遍質疑。在嫌疑人和所施行為確定時,對罪的認定實質上是對人的預見能力的認定,而人的預見能力與自身的經驗和常識相關。本文從案例出發,提出罪與非罪的認定應該尊重普通的經驗和常識。

關鍵詞:罪的認定  預見能力  經驗和常識

前些日子,福建一名男子因追趕小偷致其倒地死亡被移送起訴的消息在網上掀起激烈議論,引發包括律師、法學專家在內的普遍質疑。男子被辦案機關以涉嫌過失致人死亡罪移送起訴,指控成立將面臨最高七年監禁的重刑。

根據網上對事件的描述,小偷入室盜竊被男子(房主)發現后逃跑,男子立即追趕,在追趕中拉扯小偷衣袖,小偷掙脫時兩人同時摔倒,小偷頭部著地受傷死亡,當時正在下雨。辦案機關移送理由是當時雨天路滑,男子應該能夠預見損害后果,而沒有避免,導致損害發生。

一、經驗和常識是預見的基礎

辦案機關認定本案男子可以預見后果,那就不需要男子進行嚴格的科學論證,因為時間來不及,只需要他依據自身的經驗和常識來做出判斷。

預見,指的是根據事物的發展規律預先料到將來[1],因此預見說到底是一種推理,即根據已知的判斷推出新的判斷[2]。推理的基礎是已知的判斷,也就是人具備的經驗和常識,既包括自身經歷總結的直接經驗也包括學習他人總結的經驗而獲得的間接經驗,常識特指經驗當中的普通知識,是一般人所應具備也能夠理解的知識。所以人的預見能力與他具備的經驗和常識相關,對一個人的預見能力的判斷不能脫離他的經驗和常識。

小偷入室盜竊被男子發現,對男子來說是正在遭受的侵害,依法可以正當防衛,同時《刑事訴訟法》第八十二條規定,對于正在實施的犯罪或者犯罪實施后即被發現的,任何公民都可以將犯罪嫌疑人扭送公安機關,因此他對小偷進行追趕不違法。“扭送”意味著力量的約束,也即法律賦予了扭送人使用輕微暴力的權利,但這種輕微暴力應以約束被扭送人為目的,不得以傷害被扭送人為目的。男子在追趕上小偷時拉扯住小偷衣袖,很明顯不是為了傷害小偷,只是為了讓他停止逃跑,沒有超出扭送的需要,因此拉扯本身不違法。

雨天導致路滑是有一定生活經驗的人的常識,路滑的危害是相對容易導致人摔倒,但雨天只是導致相對容易摔倒的原因之一,其它比如冰雪路面、沙石路面、坎坷路面、積水泥濘、樓梯坡道、草樹羈絆、視線昏暗都相對更容易導致人摔倒,而什么時間、什么地點可以追趕拉扯什么時間什么地點不能追趕拉扯在法律上并沒有明確的允許或者禁止,既然本案追趕拉扯都不違法,罪刑法定,辦案機關就不能超越法律自行制訂出“雨天路滑”來提高對其中一方的責任要求。本案男子被辦案機關定性為過失致人死亡,如果換成警察實施抓捕,結果也一樣。首先小偷是拒捕,對于拒捕,《人民警察法》只在第十條有“緊急情況下可以使用武器”的授權,但很明顯本案夠不上使用武器,除此以外沒有其它的授權,也就是說警察在上述地方實施正常抓捕遇到拒捕反而有可能被追究為罪,更不用說什么抱摔了。由此可見,這個指控是多么荒唐。

本案男子在追趕上小偷時拉扯小偷的衣袖,如果小偷放慢腳步停下來將是另一個結果,可惜小偷掙扎導致兩人一起摔倒。小偷掙扎是對自己盜竊行為應接受法律制裁的負隅頑抗,正是他的負隅頑抗導致自己摔死,幸運的是追趕的男子沒有頭部著地。

人是在摔跤中長大的,即便到了成年,摔跤也時有發生,哪怕摔一百次死一次,人類也必將是地球上最瀕危的物種。所以只要是個正常人,就不會預見本案死亡的這個結果,連摔死的小偷自己也沒有預見到,他之所以逃跑,是因為他知道歸案要接受法律制裁,對他自己來說是一種傷害,但毫無疑問,如果他歸案一定罪不至死。小偷對一個更輕的傷害尚且極力回避,他一定會回避死亡這個最大的傷害,如果預見到逃跑會摔死,他就不會逃跑,如果預見到掙扎會摔死,他就不會掙扎。

本案小偷的摔倒死亡超出所有人的預見,只是一起意外。

二、經驗和常識是法律制訂的重要依據

性愛,是性行為的美妙稱謂,性行為還有一個邪惡的稱呼“強奸”。性行為被認定為強奸的標準是:婦女一方(有的國家是任何一方)不愿意、被強迫發生的。

但不愿意、被強迫只是認定強奸的依據,不是認定為罪的依據。例如有的人準備自殺,這時對于他的救助違背了他的意愿,他是被強迫生存下來的,但這種救助不僅不認定為罪,還會受到贊揚。

沒有使用暴力的單純的強奸對于被害人肉體上的傷害極其輕微[3],這種肉體上的傷害不足以認定為罪。

強奸會對被害人造成精神上的傷害,這是客觀存在的。但人只有到了生不如死的痛苦境地,才有可能下決心結束自己的生命,要是從精神傷害的程度上來說,讓人生不如死的救助也應該認定為犯罪。

強奸會對生育權造成潛在的侵害,對已婚者配偶的性擁有權造成侵害。但偷情同樣存在上述侵害,而且因為行為人的自愿,發生的頻率會更大,侵害程度也更大,在早期社會通奸就是犯罪 ,甚至是比強奸更嚴重的犯罪[4],但現在大部分國家已將偷情排除在罪之外。

將強奸作為重罪量刑無法使用定質定量的科學邏輯去衡量,但能夠有效地減少強奸的發生,符合使用嚴刑峻法能夠有效地阻止不希望發生的事這條人類社會管理的經驗。

因此法律的制訂并不需要依據嚴格的科學邏輯,經驗和常識也是法律制訂的重要依據。

三、罪的認定應該尊重經驗和常識

法律對社會的規范作用,看起來是依靠法律的強制性和懲罰力,其實這只是法律具備規范作用的基礎,民眾通過法律知識的學習和違法實例的警示形成什么可以做什么不能做的經驗,最后固化成了法律不可觸犯的常識,這種對法律的敬畏才是法律對社會進行規范的真正力量,既包括違法必受法律懲罰的畏懼也包括合法必受法律保護的尊敬和擁戴。

法律應該公平公正,惟有公平公正才能樹立法律的權威,她的規范作用才能得到認可和遵守。公平公正在文字上做到并不難,執行是造成公平公正缺失的最主要來源。

1、法律執行的差異源于人的認識上的差異。

法律無法窮盡所有的可能,同時又依賴人去執行,執行人對法律條文所概括適用的情形和執法對象所施行為的危害程度的理解和判斷,不同的人甚至不同的時間,都有存在差異的可能,強調法官的自由裁量權正是對這種差異的認可,但自由裁量作出的決定應該是正義、公平、公正、平等和合理的[5]

如果故意曲解法律或者捏造事實,以達到偏袒或者冤枉一方的目的,是徇私枉法,不在本文討論之列。

2、對嫌疑人預見能力的認定是罪的認定的必要條件。

觸犯刑法的行為是犯罪,犯罪分為故意犯罪和過失犯罪,分類的依據是嫌疑人對危害結果的預見和態度,同時《刑法》第十六條明確規定雖有危害結果但行為人對危害結果不能預見的不是犯罪。因此,對犯罪嫌疑人對自己行為的危害結果的預見能力的認定是罪的認定的必要條件,在嫌疑人及其實施的行為得到認定的條件下,對他的罪的認定就是對他預見到危害結果的能力的認定。

罪的認定指的是對嫌疑人涉嫌具體罪名的指控的確認,罪名是《刑法》分則用文字描述的危害結果的種類。

3、預見能力的認定和行為人自身的經驗和常識相關。

人預見的基礎是自身具備的經驗和常識,所以預見能力與自身的經驗和常識是正相關的,具備更少的經驗和常識的人預見能力更弱,具備更多的經驗和常識的人預見能力更強,同時預見能力更強的人也應承擔更大的責任。

比如與明確聲明已服用頭孢藥物的人對飲喝酒,所喝酒量少于平時喝醉的酒量卻導致他因雙硫侖樣反應死亡,一個不知道雙硫侖樣反應知識的人不可能被指控為故意殺人,而一個掌握豐富醫學知識的人知道雙硫侖樣反應的原理和后果,完全可以預見死亡的結果卻仍然與他對飲,放任了結果的發生,則涉嫌故意殺人。

4、不知道與不能預見的差異。

不能預見與不知道是兩碼事,是否預見是指行為與結果之間的推理是否能夠順利建立,而是否知道是指對行為或者結果的認知程度。比如前段時間的大學生掏鳥窩案,該大學生犯非法獵捕珍貴、瀕危野生動物罪被判刑。他的行為是掏鳥窩,把幼鳥從鳥窩里轉移到自己家中并最終出售給他人,危害結果是非法獵捕國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物。很明顯,嫌疑人在掏鳥窩、抓幼鳥時,完全能夠推斷出自己的行為是“非法獵捕”,至于他知不知道這些鳥是燕隼、燕隼是不是國家保護動物對他的預見沒有影響,國家保護野生動物以及重點保護動物的名錄由法律明文確定,無論是否研讀過都必須遵守。要證明他無法預見,除非他在相關法律頒布之前便與世隔離,不知道相關法律的存在,否則是不可能的(這里不討論量刑)。

5、對預見能力的認定不可偏頗

現在,男子追趕小偷的案件已廣泛宣傳,假如以后再發生這樣的事,追趕拉扯的男子仍然不能認定為罪。兩人摔倒的原因不是男子的拉扯而是小偷的掙扎,小偷對于危害結果同樣能夠預見,他的掙扎涉嫌故意傷害,男子是正當防衛。

辦案機關應當保護犯罪嫌疑人的合法權益,但是被侵害人的合法權益同樣不可漠視,否則就成了偏袒。比如高樓住戶遇到從外墻攀爬至窗外意欲闖入的人,此時的哪怕大聲喝斥都有可能造成他高處跌落,要保證他的安全,唯一正確的方法是伸手將他拉進來,如果是那樣的話,法律就失去了存在的意義。

6、海洋法系法治實踐尊重普通的經驗和常識。

英美所屬的海洋法系有獨具特色的判例制度和陪審制度[6]

判例制度,簡單點說就是相同的過錯行為受到相同的法律制裁,這符合法律應該公平的常識,能夠給民眾一個明確的預期。

陪審制度,簡單點說就是由一些隨機抽取的居住在本地的有法定責任能力的人來做出罪與非罪的認定,抽取的人有可能是法律專家,也有可能對法律一知半解。這看起來很荒唐,實則庭審中通過控辯雙方的專業質證和辯論去還原案件的經過,只要案件經過是真實的,對于罪與非罪的判斷最后將歸結到簡單的經驗和常識。比如著名的林肯成名之辯:上弦月在二十三時已位于西邊,一個面對西方的人不可能看見位于他正前方的人的臉被月光照亮。林肯就是用一條簡單的生活常識贏得那場刑事訴訟,將兇手繩之于法。

英美是世界上法治做得最好的國家之一,其法治實踐尊重普通的經驗和常識,正是這種尊重,讓民眾能夠清晰地預料自己行為的后果,知道什么可以做、什么不可以做,法律才能夠成為規范民眾行為的標尺,民眾才會有遵守法律的動力。

四、結束語

法律的權威不僅在于她自身的剛性,更在于執行中的公平公正。還原刑事案件的經過需要非常專業的工作,對于罪與非罪的認定應該尊重、遵守普通的經驗和常識。法律執行中的恣意必將破壞法律的公平公正,對正當權益的打擊與對違法犯罪的放縱一樣地損害法律的權威。南京“徐老太”案的有罪推定判決連基本的常識都不具備,直接打擊人性良善、瓦解社會信心;對遭受商品質量侵害的維權者的肆意打擊讓中國人買遍全世界。司法,是社會的最后一道防線,她的淪落就是希望的淪落,一個絕望的社會必將充斥暴力。期待著以法治國落到實處,為中華民族的復興保駕護航、撐起希望。

參考文獻

[1]《現代漢語詞典》,商務印書館1978年版,第1417頁。

[2]《現代漢語詞典》,商務印書館1978年版,第1167頁。

[3]桑本謙:《強奸何以為罪》,《法律科學(西北政法學院學報)》2003年第3期。

[4]前引[3],桑本謙文。

[5]賈敬華:《司法自由裁量權的現實分析》,《河北法學》2006年第4期。

[6]張永紅:《論刑法司法中實質理性的實現》,《黑龍江省政法管理干部學院學報》2008年第6期。


 

 

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